北极星固废网讯:疫情下，招标投标、政府采购活动法律风险管理操作指南

　　前言：2019年岁末，不速之客——“新型冠状病毒肺炎[1]从潘多拉盒子中散出，而后逐渐肆虐整个神州。它的出现、扩散搅浑了家家户户计划好的乐享春节，使得“鞭炮声声迎新年，妙联横生贴门前；笑声处处传入耳，美味佳肴上餐桌；谈天论地成一片，灯光通明照残夜；稚童新衣相夸耀，旧去新来气象清”的传统佳节黯然失色、沉寂、紧张及揪心。

　　老百姓所到之处，再也不是“鼓角梅花添一部，五更欢笑拜新年”的氛围，处处谈疫色变，深有“旅馆寒灯独不眠，客心何事转凄然”的触动。

　　这个春节骤然变成了“春劫”。

　　突如其来的疫情，牵动着寻常百姓的心，亦引发不少专业、行业人士探讨、分析或预判这场疫情对国家经济文化、生产生活所产生的影响。

　　法律人也不例外。纵有百家之言，亦多汇于一脉，分析疫情对自然人、法人或其他组织参与市场活动、人力资源、经营活动、司法活动等方面的影响。法·自然团队全体成员自疫情始发，便一直思考疫情之下的法律问题，这是法律人应尽的本分。

　　本指南以笔者近年持续对招标投标和政府采购行业的关注、服务、分析及研究为基础，并结合当下疫情而成，以期为行业的法人、组织及自然人提供操作指南或参考。

　　[1]《中华人民共和国国家卫生健康委员会公告》（ 2020 年第 1 号）：将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。

　　1 目录

　　第一编不可抗力制度

　　一、什么是不可抗力？

　　二、不可抗力的渊源是什么？

　　三、不可抗力有哪些表现形式？

　　四、不可抗力可否免责?

　　五、不可抗力免责有无例外？

　　六、主张不可抗力免责，是否需要举证？

　　七、援用不可抗力免责是否需履行通知义务？

　　八、若合同相对方不认可不可抗力的主张，如何处理？

　　第二编 政策文件

　　一、“新型冠状病毒肺炎”疫情，是否构成法律意义上的“不可抗力”？

　　二、本次疫情，中央和地方各级财政部门、政府采购中心或市场资源交易中心采取了哪些举措？

　　第三编 具体指南

　　第一节 招标投标或政府采购主管或监管部门操作指南

　　一、招标投标或政府采购主管或监管部门如何应对？

　　二、国务院办公厅发布《关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号）后，各级地方采购中心或市场资源交易中心应如何处理？

　　三、招标或采购活动暂停（包括未开展，已开展尚未完成的等）暂停后，如何处理？

　　四、疫情之下，如何破解物资供应？

　　五、疫情发生前，接收的投诉，如何处理？

　　六、疫情发生后，不能正常复工，如何处理？

　　七、疫情期间，可否采取线上办公方式处理投诉、举报？

　　八、主管部门或监管部门整体被隔离，如何处理？

　　九、相关主管或责任人员被隔离或不能亲自办理的，如何处理？

　　第二节 招标人或采购人与代理机构操作指南

　　一、疫情之下，招标人或采购人与代理机构在履行代理协议过程中，不能正常履行协议的，如何处理？

　　二、疫情期间，若招标人或采购人认为继续履行已没有意义，需解除委托代理协议的，如何处理？

　　三、疫情发生，导致代理机构丧失继续履行代理协议能力的或不具备继续代理条件的，如何处理？

　　四、疫情发生，需要暂停或延期开展招标或采购活动的，如何处理？

　　第三节 招标人或采购人，代理机构，投标人或供应商的操作指南

　　一、招标活动或采购活动进行中发生不可抗力事变的，如何处理？

　　二、若采购中心或公共资源交易中心发布的“暂停”通知或公告早于上级或同级政府发布的文件，如何处理？

　　三、发生不可抗力事件，作为招标人、采购人抑或代理机构，是否有义务通知已获取招标文件或采购文件的投标人或供应商？

　　四、在疫情等不可抗力前，投标人或供应商提交了异议或质疑、投诉，如何处理？

　　五、若答复期间的最后一日为延长假期或地方政府出具的复工期最后一日，甚至在假期期间就已经届满，如何处理？

　　六、疫情期间，因延长复工时间，如何计算投诉期？

　　七、对处于提起异议或质疑、投诉期间的，投标人或供应商应如何处理？

　　八、因疫情导致递交投标文件或采购文件等截止时间延期的，其他潜在投标人或供应商可否参与投标或响应？

　　九、在疫情等不可抗力事件期间，招标人或采购人可否澄清或修改招标文件或采购文件？

　　十、在疫情等不可抗力事件期间，投标人或供应商可否补充、修改或者撤回投标文件或响应文件？

　　十一、招标人或采购人可否因疫情等不可抗力事件取消招标投标或政府采购活动？

　　十二、投标人或供应商在疫情等不可抗力事件爆发期间出现合并、分立、破产等不具备资格条件或履行能力的，如何处理？

　　十三、若疫情等不可抗力事件发生前已评审或评标，疫情发生后，招标人或采购人需要确定中标人或成交供应商的，招标人或采购人如何处理？

　　十四、招标人或采购人，或代理机构的经办人被强制隔离，如何处理？

　　十五、投标人或供应商的经办人被强制隔离，如何处理？

　　十六、若在中标、成交通知书发出后，在复工前已经过三十日而未签订中标合同或采购合同的，如何处理？

　　十七、待签订中标合同或采购合同期间，招标人或采购人因疫情导致继续招标或采购无意义的，如何处理？

　　十八、待签订中标合同或采购合同期间，中标人或成交供应商因疫情丧失资格条件或履行能力的，如何处理？

　　十九、招标人、采购人或代理机构的经办人在签署合同期间被强制隔离，如何处理？

　　二十、投标人或供应商的经办人在签署合同期间被强制隔离，如何处理？

　　二十一、若招标人或采购人与中标人或供应商已签订中标合同或政府采购合同，尚未履行，如何处理？

　　二十二、若招标人或采购人与中标人或供应商已签订中标合同或政府采购合同，仅部分履行或尚未全部履行，如何处理？

　　2 特别提醒

　　第一编 不可抗力制度

　　一、什么是不可抗力？

　　根据《民法总则》第180条第2款[1]、《民法通则》第153条[2]以及《合同法》第117条第2款[3]的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

　　其中，“不能预见”包含两个方面。一是系基于现有的认知水平、认知方式或生产力、科技水平，对发生的情形或事件无预知可能。需说明的是，“不可抗力事变将随着人类认识水平和生产力水平的提高而有变动，因此，过去的不可抗力可能会变为现今的一般事变，如某些流行病等”。[4]比如，非典型肺炎、新型冠状病毒肺炎[5]等；二是虽能预见也无法抗拒的外部事实。

　　“不能避免并不能克服”，指当事人已经尽到最大努力，且采取一切可以采取的措施后，仍不能避免某种事件的发生并不能克服事件所造成的后果。[6]

　　二、不可抗力的渊源是什么？

　　不可抗力最早可追溯至罗马法。后法国的《拿破仑法典》第1148条明确规定“不可抗力”[7]， 即“如债务人系由于不可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生损害赔偿责任。”

　　只是“法国法就法律主体无以抗拒之事件，分成两类，即事变及不可抗力。法国民法第1148条条文之规定，将事变与不可抗力并列，导致法国废弃法院认为两者同义。”[8]

　　三、不可抗力有哪些表现形式？

　　通说认为，不可抗力的范围，包括但不限于自然灾害、战争、交通阻断、法令改废，如地震、海啸、海盗、敌人入侵等；有来自第三人之群体行为，如战争、内乱、罢工或第三人之个体行为，如征收，窃盗；有来自当事人自己内在之障碍，如昏迷不醒。

　　不可抗力的表现形式会随着人类认识水平和生产力水平的提高而有变动。譬如，过去的某些流行病可能会变为现今的普通事变等。

　　总之，不可抗力，不问属于何种态样，有其共通之要素：无以抗拒。

　　四、不可抗力可否免责?

　　根据《民法总则》第180条第1款[9]和《合同法》第117条第1款前一句[10]等规定，民事主体因不可抗力不能履行民事义务或不能履行合同的，通常不承担民事责任，部分或全部免责。且根据《合同法》第94条[11]第1款第1项的规定，因不可抗力导致合同目的无法实现的，民事主体一方可请求解除合同。

　　五、不可抗力免责有无例外？

　　根据《民法总则》第180条第1款前一句[12]以及《合同法》第117条第1款前一句[13]等规定，当事人可基于不可抗力部分或全部免责，但仍有例外情形。

　　根据《合同法》第109条[14]的规定，金钱债务履行例外；《合同法》第117条第1款后一句规定，“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”；《合同法》第302条[15]关于客运合同承运人的特殊免责事由，不可抗力不在内等。

　　六、主张不可抗力免责，是否需要举证？

　　在法律实践中，一般不可抗力属有利于债务人的权利妨碍事实，一般由债务人就存在“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”负担举证责任。具体需承担两方面的核心举证责任：

　　（一）是否构成不可抗力。关键在于当事人能否举证证明具体事件是否符合不能预见、不能避免和不能克服等条件。

　　根据2003年非典时期的司法实践，一般通过以下方式证明：

　　1.提交政府部门的各类公告、通知、文件作为证据，获取方式为通过政府官方网站等信息公开渠道获取。

　　2.提交因执行政府、有关部门防治疫情措施导致合同不能履行的证据，如停工令、隔离令、住院证明、诊断证明、出院证明、隔离留观证明等。

　　3.通过第三方出具的有关不可抗力的证明，如向中国国际贸易促进委员会申请出具《不可抗力证明》或委托第三方鉴定机构出具《鉴定意见》等。

　　（二）是否存在因果关系。即不可抗力与影响或解除合同之间是否存在直接因果关系。

　　七、援用不可抗力免责是否需履行通知义务？

　　根据《合同法》第118条[16]的规定，因不可抗力导致合同无法履行的当事人一方，应当向另一当事人履行通知义务。该通知义务的要素可分解为：

　　（一）通知主体。通常为债务人一方，当然，法律并不排斥或抑制债权人一方履行通知义务。

　　（二）通知期限。法律规定为“及时”，也就是尽一般人的合理期限判断。其目的在于让债权人第一时间知道该事由进而采取减轻损失等措施，避免损失的进一步扩大，以实现通知的法律意义。

　　（三）通知的内容。通常不仅需要告知不可抗力事由，还需说明因不可抗力导致合同不能履行或达到解除的事由或条件。这样的安排符合“谁主张、谁举证”的法律逻辑，避免一方侥幸、夸大其词规避责任。

　　（四）通知的必要。即不问不可抗力的情形或事由，统统需要履行通知。通知的必要，在于债务人应当向债权人履行如下告知义务，即是否因不可抗力导致合同不能继续履行、目的落空或因果关系的义务，便于债权人提前做好减损措施及其他措施。

　　（五）不履行及时通知义务的法律后果。若债务人不及时履行通知义务，由此导致债权人的损失，债务人应承担责任。[17]

　　八、若合同相对方不认可不可抗力的主张，如何处理？

　　不可抗力可构成免责事由，具体纠纷中义务人或责任人的证明责任亦不被免除。只是，义务人或责任人举证后，若权利人无法确知或不认可该不可抗力事变，应当如何处理？

　　此种情形只能诉诸法院，由法官审判确定，以此避免各方陷入“公婆论”。

　　[1]《民法总则》第180条第2款：不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况

　　[2]《民法通则》第153条：本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

　　[3]《合同法》117条第2款：本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

　　[4]参见周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆，1994年6月版，第700页。

　　[5]山西省市场监督管理局《关于疫情防控期间停止聚集性就餐活动的通告》：二、本次重大疫情属于不可抗力，消费者退改餐饮服务预订，餐饮服务单位应以疫情防控大局为重，在特殊时期积极承社会责任，履行公共义务，无条件执行退改措施。

　　[6]石宏：《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理有及相关规定》，北京大学出版社，2017年4月版，第424页。

　　[7]《拿破仑民法典》，李浩培 吴传颐 孙鸣岗译，商务印书馆，1979年10月版第154页。

　　[8]曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第231页。

　　[9]《民法总则》第180条第1款：“ 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”

　　[10]《合同法》第117条第1款前一句：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。。”

　　[11]《合同法》第94条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的”。

　　[12]《民法总则》第180条第1款：“ 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”

　　[13]《合同法》第117条第1款：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

　　[14]《合同法》第109条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

　　[15]《合同法》第302条：承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。

　　前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。

　　[16]《合同法》第118条：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

　　[17]参见崔建远：“不可抗力条款及其解释”，载《环球法律评论》2019 年第1期，第54-56页。

　　3 政策文件

　　一、“新型冠状病毒肺炎”疫情，是否构成法律意义上的“不可抗力”？

　　“新型冠状病毒肺炎”疫情符合《民法总则》180条第2款[1]以及《民法通则》153条[2]条文规定的“不能预见、不能避免以及不能克服”特征，构成法律上的“不可抗力”。

　　二、本次疫情，中央和地方各级财政部门、政府采购中心或市场资源交易中心采取了哪些举措？

　　自2020年1月26日起，国务院办公厅发布《关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号）【以下简称“通知”】，延长了春节假期。随后，各级机关、事业单位和地方政府陆续出台文件对复工时间予以延期，实际贯彻落实《通知》精神。

　　面对疫情，大部分地方政府采购中心、公告资源交易中心亦相继出台了关于工程项目或采购项目的相关通知：

　　（一）1 月 20 日，国家卫生健康委员会发布《中华人民共和国国家卫生健康委员会公告2020年第1号》；

　　（二）1月24日，国家人力资源社会保障部办公厅发布《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）；

　　（三）1月26日，财政部办公厅发布《关于疫情防控采购便利化的通知》（财办库〔2020〕23号）；

　　（四）1月27日，中央国家机关政府采购中心（以下简称“国采中心”）发布《关于暂停办理工程类项目招标采购的紧急通知》，明确自1月31日起暂停国采中心平台及委托国采中心在北京市建设工程发包承包交易中心业务平台办理的所有工程类招投标、采购、见证服务项目，具体恢复时间另行通知；

　　（五）1月27日，山西省市场监督管理局《关于疫情防控期间停止聚集性就餐活动的通告》；

　　（六）1月27日，湖北省公共资源交易中心（湖北省政府采购中心）发布《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间公共资源交易（政府采购）工作的通知》；

　　（七）1月28日，河南省公共资源交易中心发布《关于暂停所有已预订场地项目的进场交易和新项目进场预订的通知》；

　　（八）1月28日，浙江省发改委发布《关于暂停工程建设项目开评标工作的紧急通知》；

　　（九）1月29日，云南省委省政府应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作领导小组指挥部2号通告《关于延迟企业复工和学校开学的通告》；

　　（十）1月29日，江苏省政府采购中心发布《关于暂停部分采购项目交易活动的公告》；

　　（十一）1月29日，贵州省公共资源交易中心发布《贵州省公共资源交易中心关于暂停已公告项目进场交易和新项目预约进场的公告》；

　　（十二）1月29日，陕西省公共资源交易中心发布《关于暂停现场开评标活动的通告》；

　　（十三）1月29日，昆明市政务服务管理局、昆明市公共资源交易管理局发布《关于昆明市政务服务中心实体大厅和公共资源交易中心暂停服务的公告》；

　　（十四）1月30日，云南省公共资源交易中心发布《云南省公共资源交易中心关于延期开评标的公告》；

　　（十五）2月3日，云南省公共资源交易中心发布《关于疫情防控期间业务办理的通告》；

　　（十六）其他。

　　[1]《民法总则》第180条第2款 不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

　　[2]《民法通则》第153条 本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

　　4 第三编 具体指南

　　鉴于招标投标活动和政府采购活动的综合体系性，为更方便行业人士及有需要的其他人士查阅，本指南以参与主体为线进行编写。

　　第一节 招标投标、政府采购主管或监管部门

　　操作指南

　　一、招标投标或政府采购主管或监管部门如何应对？

　　作为主管或监管部门，不妨发挥好“政策法规上传下达”的桥梁作用，提升服务职能。同时根据各省份的具体官方通知，做好具体工作。

　　二、国务院办公厅发布《关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号）后，各级地方采购中心或市场资源交易中心应如何处理？

　　可借鉴中央国家机关政府采购中心（以下简称“国采中心”）于1月27日发布的《关于暂停办理工程类项目招标采购的紧急通知》中的具体规定[1]，即暂停相关工作的开展。

　　三、招标或采购活动暂停（包括未开展，已开展尚未完成的等）暂停后，如何处理？

　　对发布暂停通知的，主管或监管部门同时通知各招标人或采购人，自行清查招标活动或采购活动每个项目情形。譬如，对因疫情导致继续开展招标或采购活动无意义的，招标人或采购人得依据法律法规审批程序，提出取消招标或采购任务申请等补救措施。

　　四、疫情之下，如何破解物资供应？

　　1月26日，财政部办公厅发布《关于疫情防控采购便利化的通知》（财办库[2020]23号）。根据该通知第1条的规定[2]，针对使用财政性资金采购疫情防控相关货物、工程和服务的采购活动，要求各地相关单位建立采购“绿色通道”，保证疫情防控期间政府采购有序进行。针对其他类型采购活动、招投标活动所需物资，《通知》并未明确如何处理。故，建议自行积极研究对策，条件成熟的不妨以互联网+、线上报批、不见面的分散评标系统等便捷方式优化传统采购或招标活动。

　　五、疫情发生前，接收的投诉，如何处理？

　　需及时在官网和相关媒介发关于是否暂停所有活动的通知，同时电话告知投诉人、被投诉人应准备事项及处理时间是否顺延、各方资料准备时间是否顺延以及是否另行通知等。

　　六、疫情发生后，不能正常复工，如何处理？

　　因疫情发生不能正常复工的，建议及时通知相关人员，包括但不限于投诉人和被投诉人、举报人等相关人员。具体告知因疫情不能正常复工的事实、复工时间或无法确定具体复工时间的，得另行通知复工时间等。同时，在官网公布相关事项处理的流程及时间安排等信息。

　　七、疫情期间，可否采取线上办公方式处理投诉、举报？

　　根据《中华人民共和国传染病防治法》《中华人民共和国国境卫生检疫法》等规定，为防止新型冠状病毒肺炎的进一步扩散和传播，可根据个案情况，在不妨碍沟通处理个案的前提下，尽可能采取线上办公方式。

　　八、主管部门或监管部门整体被隔离，如何处理？

　　在具备网络办公条件的前提下，可及时发布被整体隔离消息、如何应对应主管事务以及如何畅通行政办公方式等信息。同级政府或上级主管部门可根据情况协调相应承接部门或人员。

　　九、相关主管或责任人员被隔离或不能亲自办理的，如何处理？

　　建议及时告知所属单位或机关，根据主管或监管部门的安排决定，是否继续配合投诉处理或监管检查。对需提供证明材料的，待解除或排除不可抗力事变后，第一时间提供。

　　第二节 招标人或采购人与代理机构操作指南

　　一、疫情之下，招标人或采购人与代理机构在履行代理协议过程中，不能正常履行协议的，如何处理？

　　根据《合同法》第118条[3]的规定，不能正常履行协议的一方应及时书面通知相对方暂停协议履行，便于相对方做好减损措施，防止损失进一步扩大。若有书面证明材料的，应当在合理期限内一并提供。

　　二、疫情期间，若招标人或采购人认为继续履行已没有意义，需解除委托代理协议的，如何处理？

　　若因疫情导致继续招标或采购无意义的，根据《合同法》第118条[4]的规定，招标人或采购人应及时书面通知代理机构并在合理期限内提供相应证明材料。另根据《合同法》第94条[5]的规定，若因不可抗力导致合同目的无法实现的，亦可解除委托代理合同。

　　同时，应做好证据搜集并及时履行通知义务，便于代理机构及时采取减损措施，防止损失进一步扩大。

　　根据《政府采购非招标采购方式管理办法》第23条[6]、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第29条[7]第二款规定，采购人在终止采购活动时，需通知所有参加采购活动的供应商，同时，将项目实施情况和采购任务取消原因报送本级财政部门。

　　三、疫情发生，导致代理机构丧失继续履行代理协议能力的或不具备继续代理条件的，如何处理？

　　根据《合同法》第118条、第94条的规定，代理机构应及时书面通知招标人或采购人，若因不可抗力导致合同目的无法实现的，可解除委托代理合同。

　　同时，应做好证据搜集并及时履行通知义务，便于代理机构及时采取减损措施，防止损失进一步扩大。

　　招标或采购项目已发布招标文件或采购文件的，还需移交采购文件等全部资料，配合招标人或采购人做好衔接，确保招标投标或政府采购活动的继续开展。

　　四、疫情发生，需要暂停或延期开展招标或采购活动的，如何处理？

　　招标人、采购人或代理机构需及时向主管或监管部门提交书面申请，暂停或延期招标或采购活动，并提供相应证明材料。主管或监管部门同意后，及时在相应媒介发布公告或通知，并及时告知投标人或供应商恢复或延期招标或采购的具体安排。

　　五、主管或监管部门因疫情无法办公，无法正常答复申请的，如何处理？

　　招标人、采购人或代理机构保存好证据，做好记录，并寻求更有效的通讯方式衔接。

　　第三节 招标人、采购人、代理机构、投标人或供应商的操作指南

　　一、招标活动或采购活动进行中发生不可抗力事变的，如何处理？

　　若采购中心或公共资源交易中心发布了“暂停采购或招投标活动”的文件，且该文件所规定的时间与上级或同级政府发布的通知或公告不冲突的，可以此作为开展活动的依据。

　　二、若采购中心或公共资源交易中心发布的“暂停”通知或公告早于上级或同级政府发布的文件，如何处理？

　　原则上应以上级或同级政府发布的文件为据。地方政府已发布相应通知或公告明确复工时间的，原则上应以该通知或公告载明的时间为据，以此具体判断或调整是否继续推进招标投标活动或政府采购活动。如，云南省委省政府应对新型冠状病毒感染肺炎疫情等不可抗力事件工作领导小组指挥部于2020年1月28日发布《关于延迟企业复工和学校开学的通告》，具体活动安排可参照《通告》的相应规定。

　　三、发生不可抗力事件，作为招标人、采购人抑或代理机构，是否有义务通知已获取招标文件或采购文件的投标人或供应商？

　　不可抗力事件大多广为人知，但对于已获取招标文件或采购文件的投标人或供应商而言，他们并不确知疫情等不可抗力事件是否影响招标投标项目或采购项目活动的开展。尤其是，疫情等不可抗力事件是否影响投标文件或采购文件递交？提交时间是否推延？推延到何时？或基于疫情等不可抗力事件，招标人、采购人又如何应对？是否延期开标、评标，还是取消招标投标或政府采购活动等？

　　此类不可抗力事件下，根据《合同法》第118条的规定，招标人、采购人或代理机构应履行通知或告知义务，便于投标人或供应商做好准备或采取减损措施，防止损失进一步扩大，最终确保招标投标活动或政府采购活动后续开展的顺利。同时，建议在招标文件或采购文件公告的网站一并发布公告。

　　四、在疫情等不可抗力前，投标人或供应商提交了异议或质疑、投诉，如何处理？

　　针对异议或质疑，招标人或供应商可根据国务院出具的指导文件以及地方根据实际情况出台的通知或公告，尤其是采购中心或公共资源交易中心发布的“暂停公告或通知”进行判断处理。

　　需注意，招标投标法体系和政府采购法体系对期间的规定并不一致，招标投标法基本规定为“自然日”，而政府采购法则规定为“工作日”。

　　因此，对于招标投标活动，因规定为“日历日”，故招标人得在《招标投标法》《招标投标法实施条例》所规定的期间内予以答复。政府采购项目则需要具体以工作日的时间确定答复日期。

　　五、若答复期间的最后一日为延长假期或地方政府出具的复工期最后一日，甚至在假期期间就已经届满，如何处理？

　　招投标活动，根据《民法总则》第十章的期间计算规定办理，即按第203条[8]的规定，以法定休假日结束的次日为期间的最后一日。政府采购活动，因规定的期间为“工作日”，则需以复工当日继续计算。

　　六、疫情期间，因延长复工时间，如何计算投诉期？

　　根据《招投标法》《招投标法实施条例》《政府采购法》《政府采购供应商投诉处理办法》等法律法规规定，投诉期间均以“工作日”计算。因此，投诉处理期应以复工首日继续计算。

　　七、对处于提起异议或质疑、投诉期间的，投标人或供应商应如何处理？

　　招标投标法体系和政府采购法体系在计量期间的时间上有别，因此，需区分处理。原则上应按本节第五条办理。

　　八、因疫情导致递交投标文件或采购文件等截止时间延期的，其他潜在投标人或供应商可否参与投标或响应？

　　因不可抗力导致而非招标人或采购人主观因素导致延期的，其他潜在投标人或供应商有权参与投标或响应，除非招标文件或采购文件另有规定。

　　九、在疫情等不可抗力事件期间，招标人或采购人可否澄清或修改招标文件或采购文件？

　　澄清或修改需根据招标投标法体系或政府采购法体系的相应规定，结合招标文件或采购文件的规定进行处理。具体可参照《招标文件或采购文件发出后，澄清或修改不可“任性”》[9]一文的分析意见或建议。

　　十、在疫情等不可抗力事件期间，投标人或供应商可否补充、修改或者撤回投标文件或响应文件？

　　根据《招标投标法》第29条[10]、《招标投标法实施条例》第35条[11]、《政府采购非招标采购方式管理办法》第15条[12]以及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第34条[13]等规定，只要投标截止时间或谈判文件、询价通知书要求的截止时间未届满，投标人或供应商有权补充、修改或撤回投标文件或响应文件。

　　关键是，若“截止时间”为收假的最后一日，甚至在春节假期期间便截止，如何处理？根据《民法总则》第203条[14]的规定，以法定休假日结束的次日（即复工首日）为期间的最后一日。

　　十一、招标人或采购人可否因疫情等不可抗力事件取消招标投标或政府采购活动？

　　招标人或采购人是否有权取消，得考察其原因。若因疫情等不可抗力事件导致继续开展招标投标或政府采购活动无意义的，如采购物资用于元宵节前慰问的，自然可以取消。

　　十二、投标人或供应商在疫情等不可抗力事件爆发期间出现合并、分立、破产等不具备资格条件或履行能力的，如何处理？

　　可参见《投标人或供应商在招标或政府采购活动过程中发生“变化”，如何处理》[15]的分析意见。同时，若因疫情等不可抗力事件影响其资格条件或履约能力的，可根据《民法总则》《合同法》等规定，投标人或供应商不承担民事责任或免责。

　　十三、若疫情等不可抗力事件发生前已评审或评标，疫情发生后，招标人或采购人需要确定中标人或成交供应商的，招标人或采购人如何处理？

　　若中标候选人或成交供应商候选人中出现不具备继续履行能力的，经中标候选人或成交供应商及时告知的，招标人或采购人可根据情况作出能否从其他候选人中确定中标人或成交供应商的决定。[16]否则，得重新开展招标投标活动或政府采购活动。若未发生前述事项，招标人或采购人可按法律法规规定，选定中标人或成交供应商。

　　十四、招标人或采购人，或代理机构的经办人被强制隔离，如何处理？

　　招标人、采购人或代理机构，可以另行指派经办人继续参加招标投标活动或政府采购活动。同时，尊重诚实守信原则提供说明或证明文件。

　　十五、投标人或供应商的经办人被强制隔离，如何处理？

　　投标人或供应商的经办人若出现隔离的，需提供证明材料并以书面形式告知招标人、采购人或代理机构。此外，可另行书面委托相关人员继续参加招标投标活动或政府采购活动。

　　十六、若在中标、成交通知书发出后，在复工前已经过三十日而未签订中标合同或采购合同的，如何处理？

　　根据《民法总则》第203条[17]的规定，以法定休假日结束的次日为期间的最后一日，即双方于复工首日进行签约事宜。

　　十七、待签订中标合同或采购合同期间，招标人或采购人因疫情导致继续招标或采购无意义的，如何处理？

　　招标人或采购人应按《合同法》第118条的规定，及时书面通知相对方，系因不可抗力事由导致不能签约。同时，建议及时发布公告或公示，并通知其他投标人或供应商。

　　十八、待签订中标合同或采购合同期间，中标人或成交供应商因疫情丧失资格条件或履行能力的，如何处理？

　　中标人或成交供应商可按《合同法》第118条规定，及时书面通知相对方，告知对方系因不可抗力事由导致不能签约。

　　十九、招标人、采购人或代理机构的经办人在签署合同期间被强制隔离，如何处理？

　　招标人、采购人或代理机构可以另行指派经办人办理签约事宜。若有书面材料的，应一并提供。

　　二十、投标人或供应商的经办人在签署合同期间被强制隔离，如何处理？

　　投标人或供应商的经办人若出现隔离的，需提供证明材料并以书面形式告知招标人、采购人或代理机构。此外，可另行书面委托相关人员办理签约事宜。

　　二十一、若招标人或采购人与中标人或供应商已签订中标合同或政府采购合同，尚未履行，如何处理？

　　此种情形较为复杂，如因不可抗力导致继续履行合同没有必要的，双方均可按《合同法》第118条的规定及时书面通知对方，但需提供书面证明材料。若一方有异议或质疑的，有权向主管或监管机关举报，或径直向人民法院提起诉讼解决纷争。

　　若投标人或供应商已不具备履约能力的，仍按上段意见办理。

　　若需继续履行，应考虑不可抗力因素，然后待不可抗力结束后继续履行。

　　二十二、若招标人或采购人与中标人或供应商已签订中标合同或政府采购合同，仅部分履行或尚未全部履行，如何处理？

　　此种情形，参照根据本节第二十一条处理。

　　[1]《规定》明确：自1月31日起暂停国采中心平台及委托国采中心在北京市建设工程发包承包交易中心业务平台办理的所有工程类招投标、采购、见证服务项目，具体恢复时间另行通知。

　　[2]《通知》：一、各级国家机关、事业单位和团体组织（以下简称采购单位）使用财政性资金采购疫情防控相关货物、工程和服务的，应以满足疫情防控工作需要为首要目标，建立采购“绿色通道”，可不执行政府采购法规定的方式和程序，采购进口物资无需审批。

　　[3]《合同法》第118条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

　　[4]同脚注[3]

　　[5]《合同法》第94条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的。”

　　[6]《政府采购非招标采购方式管理办法》第23条:在采购活动中因重大变故，采购任务取消的，采购人或者采购代理机构应当终止采购活动，通知所有参加采购活动的供应商，并将项目实施情况和采购任务取消原因报送本级财政部门。

　　[7]《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第29条:采购人、采购代理机构在发布招标公告、资格预审公告或者发出投标邀请书后，除因重大变故采购任务取消情况外，不得擅自终止招标活动。

　　终止招标的，采购人或者采购代理机构应当及时在原公告发布媒体上发布终止公告，以书面形式通知已经获取招标文件、资格预审文件或者被邀请的潜在投标人，并将项目实施情况和采购任务取消原因报告本级财政部门。已经收取招标文件费用或者投标保证金的，采购人或者采购代理机构应当在终止采购活动后5个工作日内，退还所收取的招标文件费用和所收取的投标保证金及其在银行产生的孳息。

　　[8]《民法总则》第203条:期间的最后一日是法定休假日的，以法定休假日结束的次日为期间的最后一日。

　　[9]详见拙文《招标文件或采购文件发出后，澄清或修改不可“任性”》，载https://mp.weixin.qq.com/s/bLA47WQDaYnw7LLdyhgCuA。

　　[10]《招标投标法》第29条:投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。

　　[11]《招标投标实施条例》第35条:投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。

　　投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。

　　[12]《政府采购非招标采购方式管理办法》第15条:供应商应当在谈判文件、询价通知书要求的截止时间前，将响应文件密封送达指定地点。在截止时间后送达的响应文件为无效文件，采购人、采购代理机构或者谈判小组、询价小组应当拒收。

　　供应商在提交询价响应文件截止时间前，可以对所提交的响应文件进行补充、修改或者撤回，并书面通知采购人、采购代理机构。补充、修改的内容作为响应文件的组成部分。补充、修改的内容与响应文件不一致的，以补充、修改的内容为准。

　　[13]《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第34条:投标人在投标截止时间前，可以对所递交的投标文件进行补充、修改或者撤回，并书面通知采购人或者采购代理机构。补充、修改的内容应当按照招标文件要求签署、盖章、密封后，作为投标文件的组成部分。

　　[14]《民法总则》第203条:期间的最后一日是法定休假日的，以法定休假日结束的次日为期间的最后一日。

　　[15]拙文，载《中国政府采购》，2019年8月20日第8期。

　　[16]参见拙文《第一中标候选人被废，第二中标候选人当然晋级中标吗》，载https://mp.weixin.qq.com/s/l7Xfg4LZV7j79Yal5c-nsQ。

　　[17]《民法总则》第203条：期间的最后一日是法定休假日的，以法定休假日结束的次日为期间的最后一日。

　　5特别提醒

　　本指南仅针对通常情况给出意见或建议。

　　1.若所发生的事由或主张的事由与不可抗力无关或没有直接因果关系的，并不能免责；

　　2.因不可抗力事件导致招投标或采购活动无法开展的，若没有及时履行通知义务，难以免责；

　　3.基于不可抗力主张免责或抗辩的一方当事人，需做好证据收集工作；

　　4.在处理具体个案时，需注意不可抗力和情势变更[1]的区分。

　　[1]参见;《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十六条:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

　　原标题:疫情下，招标投标、政府采购活动法律风险管理操作指南