北极星固废网讯:五、政府提前终止特许经营权协议的条件和程序

　　（一）提前终止的实体条件

　　《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条中规定的、可由特许经营的主管部门或者监管部门决定终止特许经营协议、收回特许经营权的几种主要情形包括：1，擅自转让、出租特许经营权的； 2，擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的； 3，因管理不善，发生重大质量、生产安全事故的；4，擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的；5，法律、法规禁止的其他行为。

　　根据六部委第25号令第三十八条的规定，在特许经营期限内，因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行协议约定义务，或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议。

　　据此，在特许经营权协议生效后，在当事人协商解除或终止之外，现行部委规章明确规定的可予提前终止的事由仅为两种，即一方严重违约和不可抗力，导致特许经营者无法继续履行协议约定义务的；或者出现协议约定的可提前终止情形。

　　在医疗废物集中处置特许经营权协议中，政府与社会资本应结合医疗废物处置项目的特点，就双方的权利义务作出合理约定，政府不应随意解除特许经营权协议。医疗废物集中处置设施若因规划变更，需要整体予以搬迁，或随着要求处置的医疗废物量增加，需要在原来处置设施用地基础之上进行改建、扩建、重建时，政府应予以协助，调整规划，与特许经营者协商处理，而不能仅简单以此为理由认为特许经营者履约不能或违约而单方解除协议，收回特许经营权。

　　（二）提前终止的听证程序

　　若确实出于政策调整、特许经营者履约不能13，特许经营者违法违约等情形，政府决定收回特许经营权，提前终止特许经营权协议时，应先告知行政相对人依法享有的陈述、申辩及要求听证的权利，并按特许经营者要求举行相应听证。依法行政不仅要求行政机关实施行政行为在内容上合法，而且要求其在程序上也要合法。

　　《行政许可法》第四十六条明确规定：“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证”。

　　《行政许可法》第四十七条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”

　　《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条第二款：“对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的，必须按照有关法律、法规的规定进行，并召开听证会。”

　　由此可见，国家法律明确规定行政机关在作出涉及行政相对人重大利益的行政决定或行政行为（包括行政处罚、行政许可等）之前，应当告知行政相对人依法所享有的权利，包括陈述、申辩和要求听证的权利等，这是行政机关在作出涉及行政相对人重大利益的行政决定之前，必须履行的行政程序和行政义务。

　　部分地方政府规章中，对听证程序也都有规定14，但应注意不能违反上位法。《济南市市政公用行业特许经营试行办法》第二十二条的内容便有待商榷。该条规定：“监管部门应当在作出收回特许经营权的决定之日起3日内通知特许经营者。特许经营者可以在收到通知之日起30日内提出书面申辩或要求举行听证”，这一规定的表述可能存在一定的问题，其将“听证”程序设置在“作出收回决定”之后，而不是之前。所谓“通知”内容如明确表达收回特许经营权而不是先行告知听证权利，则是已经直接作出了实质性影响行政相对人权利义务的行政行为，再通知听证已经没有意义。这一程序性规定与《行政许可法》应该是明显相抵触的。类似规定在其他城市也客观存在15。

　　《行政诉讼法》第六十三条规定，人民法院审理行政案件，参照规章。法院审理相关案件时，不应适用该等违反上位法的规章内容。地方政府先作出收回特许经营权的决定，再告知听证权利的行政行为应认定为违反法定程序，应当依法予以撤销或确认具体行政行为违法。

　　六、政府特许经营权协议纠纷解决途径

　　论述特许经营权协议纠纷解决途径的前提是阐明政府特许经营权协议的性质。特许经营权协议存续的基础是政府的特许行为。而特许行为通常又以普通行政许可作为条件。普通行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为16，比如在医疗废物处置领域，环保部门颁发《危险废物经营许可证》即是普通的行政许可行为。

　　根据《行政许可法》第十二条的规定，直接关系人身健康需要按照法定条件予以批准的事项、直接关系公共利益的特定行业的市场准入需要赋予特定权利的事项及直接关系公共安全、人身健康的重要设施需要按照技术规范进行审定的事项可以设定行政许可17。签订政府特许经营权协议，规定行政相对人在一定期限和范围内享有的特许经营权利，可以视为政府授予行政许可的一种特殊方式，是为了对政府和行政相对人双方的权利义务作出详细完整的约定，特许权协议本身当属于行政契约性质。

　　此外，特许经营权协议签订主体的特定性、协议目的的公益性也体现了特许经营权协议的行政性18。目前，政府特许经营管理及行政纠纷解决机制的相关规定也体现了这一观点：

　　六部委令第25号令第五十一条：“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或行政诉讼。”

　　行政诉讼法（2014修正）第十二条：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……”。

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（法释[2015]9号）第十一条：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；……”。

　　值得注意的是，2014年11月29日，财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金[2014]113号）第二十八条：“……（三）争议解决。在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼。”

　　虽然在这一部门规范性文件中，提出PPP项目中的争议可依法申请仲裁或提起民事诉讼，且对于政府特许经营协议的性质也一直存在着民事合同与行政合同之争，但依据现行有效的法律、法规及司法解释，至少在针对PPP模式中的政府特许经营协议纠纷应通过行政复议或行政诉讼方式解决这一问题上达成了初步共识。

　　正如前文所述，在通过行政复议及/或行政诉讼途径解决争议时，如何确定行政复议的被申请人，进而如何选择行政诉讼的被告，这不仅是特许经营主体客观面对的问题，也是复议机关和司法审判机关需要考量的问题。

　　七、政府收回特许经营权的赔偿/补偿

　　医疗废物集中处置特许经营权被政府收回后，相关赔偿或补偿事宜亦为各方应重点关注的问题之一。

　　《行政许可法》第七十六条规定，行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。《国家赔偿法》第四条就行政机关及其工作人员在行使行政职权时发生侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利作了规定，其中就包括了违法吊销许可证的情形和造成行政相对人其他财产损害的情形。

　　六部委第25号令第三十七条也明确规定了：“在特许经营期限内，因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行协议约定义务，或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议。特许经营协议提前终止的，政府应当收回特许经营项目，并根据实际情况和协议约定给予原特许经营者相应补偿。”

　　《行政诉讼法》第七十八条规定：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。”

　　基于上述规定，无论医疗废物集中处置特许经营权基于何种理由被提前予以收回，都应对社会资本在处置设施的投资建设、运营管理等方面的投入依法予以赔偿或补偿。

　　同时，还需要注意的是，特许经营权协议中不能仅笼统约定根据相关因素确定赔偿或补偿金额，否则，在因特许经营权协议终止而引起纠纷时，将容易导致对损失认定的争议。在医疗废物集中处置政府特许经营协议中，有必要结合前期项目评估、预期收益估算等数值在协议相关条款中尽量细化赔偿或补偿标准。

　　此外，政府因提前收回特许经营权而进行赔偿或补偿时，还需明确受偿主体。在实践中，存在政府与社会资本成立项目公司后，政府再与该项目公司签订特许经营权协议的情形，也存在政府直接与社会资本成立的项目公司签订特许经营权协议，或者政府方前期持有项目公司股权，而在特许经营期限内通过股权转让退出特许项目的情形。在复杂的PPP模式实践操作之中，当出现提前终止特许经营权协议时，我们认为，受偿主体不应仅限于从事特许经营的项目公司，还应当包括基于对特许经营权协议确定的合作项目稳定性的信赖而投入资金的投资者。至于相关补偿/赔偿具体如何在受偿主体间进行分配等问题，也需要各方基于公平合理原则予以充分考量。

　　就医疗废物集中处置PPP项目所涉及的各方面问题，特许权协议各方应在协议条款中尽可能作出明确具体的安排，而不应仅作原则性约定。除上述提及的几点外，医疗废物集中处置PPP项目还应关注特许经营期限、医疗废物紧急处置安排、医疗废物处置设施的运营和维护等问题，也需要政府和投资者各方充分协商，并作出合理安排。

　　结语

　　城市医疗废物的集中处置关系城市居民的生活环境、生命健康和医疗卫生水平，若未得到妥善处理，容易导致环境污染、疾病传播，危害极大。

　　医疗废物集中处置领域的政府和社会资本合作模式主要是政府授予社会资本在确定期限内就特定城市区域内的医疗废物进行集中处置的特许经营权，并通过签订特许经营权协议的方式予以确认。政府应因地制宜、统筹规划医疗废物集中处置设施的建设用地，并以划拨方式提供。

　　在项目实施之初，双方应结合项目实际情况，就特许经营权协议中的相关条款作出合理安排，尤其是建设项目用地的供应、特许经营权提前收回或终止的条件与程序、投资者合法权益的救济、补偿或赔偿的范围等，都需要在特许经营权协议中作出明确约定，以保证项目长期稳定获得实施。

　　注释：

　　13、比如 2005年，上海市环保局将全市医疗废物无害化集中处理项目的特许经营权授予上海康环固体废弃物处置有限公司，后以该公司焚烧处理能力严重不足，无法满足全市医疗废弃物集中收运、处置，严重威胁公共安全为由收回了特许经营权。参见费文婷：《政府单方面提前收回特许经营权相关法律问题研究》，复旦大学硕士学位论文，第16页。

　　14、如《昆明市特许经营权管理办法》（昆明市政府令第102号）第三十条明确规定，行业主管部门在作出撤销特许经营权决定之前，应当书面通知经营者答辩，并告知其有权要求举行听证；《成都市人民政府特许经营权管理办法》第二十六条也提出在作出撤销特许经营权决定之前，行业主管部门就应告知特许经营权者可提出书面申辩或要求举行听证会。

　　15、《合肥市市政公用事业特许经营实施办法》第二十四条、《吉林市市政公用事业特许经营办法》第二十八条中关于听证的规定皆存在类似表述。

　　16、2004年7月1日起施行的《行政许可法》（主席令[2003]第7号）第二条。

　　17、参见2004年7月1日起施行的《行政许可法》（主席令[2003]第7号）第十二条第一款第（一）、（二）、（四）项。

　　18、2007年3月1日实施的《上海市医疗废物处理环境污染防治规定》（上海市政府令第65号）第八条第二款规定，医疗废物集中处置单位，由市环保局会同有关部门通过招标的方式确定。市环保局应当与中标单位签订医疗废物集中处置合同，并发放医疗废物经营许可证。这一规定中的医疗废物集中处置合同具有明显的行政性质。

　　延伸阅读：

　　医疗废物集中处置特许经营若干法律问题分析（上）

　　医疗废物集中处置特许经营若干法律问题分析(中)